1. UN MOMENTO CAMBIO DE PERSPECTIVA

El siglo XVI es el siglo de la ruptura espacial y temporal de Occidente expresada ad extra en el descubrimiento sugerente del Nuevo Mundo y ad intra en la quiebra de la confianza que supone la reforma. El siglo XV había culminado con la uniformidad del catolicismo en el nacimiento de los proyectos nacionales y la universalidad de la experiencia de un humanismo que alimentaba la posibilidad de la cristiandad frente a otras religiones (judaísmo e islamismo). Pero al mismo tiempo que la experiencia de unificación de identidad se confirmaba en la Monarquía Hispana, desde una perspectiva de coordinación capaz de “ensamblar felizmente la adquisición de nuevos dominios sin necesidad de destruir la identidad de cada uno de ellos”², se abría a la mentalidad europea el Nuevo Mundo.

El descubrimiento traía experiencias existenciales concretas muy diferentes e inauguraba un Mundo Nuevo, donde las experiencias de la identidad nacionales se realizarán de forma individual, sin posibilidad de una unión en la diversidad. El interés individual se irá imponiendo, poco a poco, al bien común, puesto que la comunidad general, existiendo, no acaba de ser el fundamento último de las decisiones concretas, no existe unidad para medir, y si no hay un criterio cuantificable no puede haber un criterio decisivo, una ciencia, una ley que unifique los procesos, al menos, políticos. El carácter de medición de la ley lo señala Tomás de Aquino al afirmar que la ley es cualquier regla o medida del obrar humano (“La ley es una regla y medida de nuestros actos según la cual uno es inducido a obrar o dejar de obrar; pues ley deriva de ligar; porque obliga en orden a la acción”³). El siglo XVI nace desde el deseo de unidad, pero se desarrolla en la realidad fáctica de la pluralidad de existencias y de ordenaciones del mundo. Los intelectuales de la época afrontan el reto de la reordenación de este mundo. Unos lo intentarán con el deseo regenerador en una nueva tierra

2 Manuel Rivero, “Doctrina y práctica política en la monarquía hispana: las instrucciones dadas a los virreyes y gobernadores de Italia en los siglos XVI y XVII”, Investigaciones históricas: Época moderna y contemporánea 9 (1989): 197.

3 “Respondeo dicendum quod lex quaedam regula est et mensura actuum, secundum quam inducitur aliquis ad agendum, vel ab agendo retrahitur, dicitur enim lex a ligando, quia obligat ad agendum.”. Tomás de Aquino, Summa Theologica Iª-IIae, q. 90 a. 1 resp, en Opera Omnia VII, ed. Leonina (Roma: Romae Typographia Polyglotta, 1882), 149.

donde, desde la igualdad fraterna, se pueda afrontar un proyecto cristiano profético. Otros, sin olvidar este utopismo, intentan poner las bases intelectuales capaces de asentar un Orbe católico que lleve a cabo aquella concordia que en cierta manera se pretendía en el siglo XV desde el concilio de Basilea.

La segunda escolástica, vislumbrada en el siglo XV⁴ y desarrollada en el siglo XVI, es “segunda” y no una mera trasposición de la escolástica medieval. La escolástica se postula como un pensamiento capaz de asimilar la tradición del pensamiento en diálogo con la novedad renacentista y humanista que rompe la imagen de equiparación unívoca del siglo XVI con el Renacimiento como mostrará el surgimiento del Barroco⁵. La ruptura que se vislumbra a inicios del XVI necesita de unos apoyos sólidos (tradición), pero no puede construirse la nueva sabiduría, el nuevo orden, el intento unificador y la concordia de la fe ante la diversidad, imitando unos esquemas medievales que quedan desbordados⁶. Esta perspectiva explica la utilización de la Summa Theologica como libro de referencia dispuesto para ser comentado en la Universidad de Salamanca por Francisco de Vitoria en el curso 1539-1540⁷. La utilización de la Summa del Aquinate suponía una apuesta con la que presentar un fundamento de la esencialidad (y universalidad) del cristianismo encarnado por la esencialidad (y universalidad) del proyecto de la emergente Monarquía Hispana, que al iniciar su andadura junto al descubrimiento americano tenía en su seno una diversidad cuya accidentalidad impedía vislumbrar la comunidad de tal proyecto. Esta situación lo expresa magistralmente el profesor José Luis Fuertes:

“Ante tanta variedad de hombres, de razones, de sensibilidades que se suscitaban tanto nacionales como incluso religiosas, ¿qué es lo que nos constituía

4 Cf. Cirilo Flórez, Maximiliano Hernández, Roberto Albares (coords.), La primera Escuela de Salamanca (1406-1516) (Salamanca: Universidad de Salamanca, 2012); Luis Enrique Rodríguez-San Pedro, La Universidad de Salamanca en el primer Renacimiento 1380-1516 (Salamanca: Centro de Estudios Salmantinos, 2013).

5 Frank Lestringant, “Renaissance ou XVIe siècle ? Une modernité étranglée”, Revue d'histoire littéraire de la France 102 (2002): 760. Cf. André Chastel, La crise de la Renaissance, 1520-1600 (Genève: Skira, 1968); Carlo Ossola, Autunno del Rinascimento. “Idea del Tempio” dell’arte nell’ultimo Cinquecento (Florence, Olschki, 1971).

6 En este sentido se expresa Juan Goti Ordeñana de una forma quizás un tanto extemporánea en la expresión-pero que sirve para sustentar lo que venimos diciendo, cuando afirma sobre un personaje paradigmático de esta época, como Francisco de Vitoria, que ha “laicizado lo ultrateocrático y modernizado lo ultraarcaico del Medievo y de los comienzos de la Era moderna”. Juan Goti, Del tratado de Tordesillas a la doctrina de los derechos fundamentales en Francisco de Vitoria (Valladolid: Universidad de Valladolid, 1999), 226.

7 Cf. Simona Langella, La ciencia teológica de Francisco de Vitoria y la Summa Theologiae de santo Tomás de Aquino en el siglo XVI a la luz de textos inéditos, traducción de Juan Montero Aparicio (Salamanca: San Esteban, Biblioteca de Teólogos Españoles, 2013). Juan Belda, La escuela de Salamanca y la renovación de la teología en el siglo XVI (Madrid: Biblioteca de Autores Cristianos, 2000).

como seres humanos más allá de cualquier consideración accidental? ¿Cuál era el elemento común humano? ¿En qué había que incidir? ¿Desde dónde posibilitar el tránsito a la trascendencia? ¿Cómo vertebrar la cohesión y doctrina de la Iglesia de una manera más firme y segura en estos nuevos tiempos? Y, por último, ¿cómo mantener todavía la unidad y concordia del Imperio?”⁸.

La seguridad ante la diversidad accidental precisaba de una doctrina que pudiera ser comentada con los esquemas lógicos, de modo que se pudiera fundamentar el ser desde la racionalidad. La teología de Vitoria se construye desde un principio de apoyo común ante la pluralidad humana del Dios creador: la existencia. Francisco de Vitoria plantea una solución metafísica que derrama optimismo: la persuasión de que se puede alcanzar un proyecto común del Orbe católico⁹.

Las dificultades internas en el seno de la Iglesia con los retos doctrinales y eclesiales que plantea la Reforma aún no han tocado la primera parte de la fórmula “Orbe católico”. La catolicidad es discutida, pero el Concilio de Trento va poniendo orden y la esperanza aún puede mantenerse. El problema surge cuando la primera parte de la fórmula –el Orbe– es puesta en cuestión a partir de 1552 con la revolución de los príncipes protestantes federados con Francia que anuncia la ruptura definitiva visualizada en la Dieta de Augsburgo de 1555. Rota la unidad imperial, puesta en serio entredicho la posibilidad del imperio, frustrado el proyecto iniciado con la nación nacida para unificar, cae la segunda parte de la fórmula –la idea de una catolicidad: no es posible una universalidad unificada político-religiosa. Así lo expresa Melquiades Andrés comentando las consecuencias de la afirmación de la Reforma:

“Son reconocidas ambas confesiones, católica y protestante. El ius reformandi pertenece a la autoridad del imperio, no a los súbditos. Queda subordinado lo religioso a lo político, son desplazados los teólogos por los juristas. El protestantismo alcanza paridad con el catolicismo. El culto protestante comienza a organizarse de modo estable”¹⁰.

¿Qué medida tomar ante esta situación? ¿Qué ley es la que es necesario aplicar? ¿De qué modo la ley de los acontecimientos accidentales ha de relacionarse con la ley de la concordia? Los teólogos juristas saben de las

8 José Luis Fuertes, El discurso de los saberes en la Europa del Renacimiento y del Barroco (Salamanca: Ediciones Universidad de Salamanca, 2012), 100.

9 Cf. los trabajos recogidos en María Lupi y Claudio Rolle, eds., El orbe católico (Santiago: Ril Editores, 2017).

10 Melquiades Andrés, La teología española en el siglo XVI, vol. 1 (Madrid: BAC, 1976), 315.

deficiencias de la teoría jurídica. De hecho, cuando un tema es analizado de forma insistente es porque es necesario clarificarlo. Francisco de Vitoria lo había constatado desde el inicio. No solo el Orbe católico debía fundamentarse en una existencia de una catolicismo que entendiera el bien común fundado en la ley divina, sino que la propia Monarquía Hispana así lo debía hacer. Por esta razón los teólogos de la Escuela de Salamanca vertieron sus reservas desde el principio a la represión en la conquista expresada de forma especial en el “Requerimiento”¹¹. Vitoria denuncia la situación de abandono de los principios cristianos de dignidad humana y lo denuncia ente el Real Consejo de Indias e incluso al Concilio de Trento¹². El Mundo Nuevo del Nuevo Mundo no podía construirse en la incoherencia de una vida social y política de libertad ajena a la fe y, por lo tanto, a la humanización. Los teólogos de Salamanca –Victoria y sus discípulos– lo sabían y deciden llevar a cabo una revolución en el tema de los derechos¹³. El problema que se planteaba supone establecer en qué modo trasladar la ley divina hecha ley natural a la realidad concreta. Aquí surgen los matices. Este problema se acentúa ante la realidad europea. ¿Qué regla ha de darse el hombre en sus determinaciones plurales accidentales? O lo que es lo mismo ¿qué es la ley humana? ¿De qué modo tiene que construirse?

II. LA LEY HUMANA EN ALFONSO DE CASTRO

Una de las teorías más interesantes sobre la ley humana la realizó el franciscano zamorano Alfonso de Castro (1495-1558)¹⁴. El teólogo franciscano, alumno de Vitoria en Salamanca y gran humanista, becado en la nueva Universidad de Alcalá, no escribió un comentario sensu estricto al De legibus, pero su reflexión rezuma la tradición jurídica y tiene en cuenta toda la reflexión sobre

11 Señalamos los trabajos de Luciano Pereña: Luciano Pereña, La Escuela de Salamanca: reto y esperanza de América (Salamanca: Universidad Pontificia de Salamanca, 1990). Id., La idea de justicia en la conquista de América (Madrid: Mapfre, 1991); Id., La Escuela de Salamanca: conciencia crítica de América en el centenario de la reconciliación Salamanca (Salamanca: Universidad Pontificia de Salamanca 1992); Derechos y deberes entre indios y españoles en el nuevo mundo según Francisco de Vitoria =: The rights and obligations of indians and spaniards in the new world according to Francisco de Vitoria. (Salamanca: Universidad Pontificia de Salamanca, 1992).

12 Las distintas tradiciones historiográficas se ponen de acuerdo en que Vitoria destaca como figura pionera a la hora de pensar la relación pacífica de los distintos estados soberanos. Teófilo Urdanoz, “Síntesis teológico-jurídica de la doctrina de Vitoria”, en Francisco de Vitoria, Relectio de Indis (Madrid: CSIC, 1967), CIX. Cf. Ramón Hernández, Francisco de Vitoria. Vida y pensamiento intemacionalista (Madrid: BAC, 1995).

13 Vidal Abril, “Bartolomé de las Casas y la escuela de Salamanca en la historia de los derechos humanos (planteamiento y prospección)”, Studium 38 (1998): 377-378.

14 Sobre su figura y obra cf. Manuel Lázaro, “La transmisión del pensamiento de Alfonso de Castro”, Helmantica 63 (2012): 375-397.

el tema jurídico en diversas de sus obras, ya que ha de tratar temas referentes al tratamiento que se han de dispensar a los elementos del Estado, en especial a los herejes. Este tema fue muy afín a la labor encomendada al teólogo franciscano quien destacaba por la agudeza de su retórica¹⁵. Y la herejía necesitaba de cargarse de un gran arsenal de conocimiento, de buen escolasticismo. En 1526 es invitado a asistir al Capítulo General de la Orden Franciscana en calidad de “Custodio de Custodios”¹⁶, una muestra dentro de la Orden de la fama oratoria e intelectual de la que gozaba ya sobradamente. En 1533 se traslada a los Países Bajos como orador al pedido de los mercaderes españoles; pero es a partir de 1545 cuando Alfonso de Castro pasa a ser un teólogo al servicio de los intereses de los monarcas: Carlos V, de quien fue Consejero Imperial, llevándole a Trento, de la mano del obispo de Jaén, el Cardenal Pedro Pachecho y mostrándose a su coetáneos en todo su esplendor¹⁷; y con Felipe II después, al ser nombrado en 1553 predicador y consejero, especialista en el tema de los herejes, acompañando al monarca a Inglaterra, donde llegó a predicar contra la ejecución de un grupo de herejes¹⁸. Muestra de su pericia y eficacia es su obra Adversus omnes haeresses libri XIII¹⁹, publicada en 1534. Se trata de una obra polemista que se presenta con un talante predicador constituyendo una invitación razonada a la conversión al catolicismo. Otra obra, de carácter más jurídico es el De iusta haereticorum punitione, libri tres²⁰. En ella realiza un giro en el tratamiento de la herejía, de modo que la teología se pone al servicio del derecho, y especialmente del derecho positivo penal, toda vez que ha de resolver el problema de la negación de los interlocutores herejes (protestantes) frente al razonamiento. Es decir, qué hacer cuando el entendimiento no dirige las acciones y qué hacer de modo a su vez racionalmente teológico.

Todo ello le lleva a hacer una reflexión sobre la obligatoriedad y cumplimiento de la ley y sus consecuencias, en fin, sobre lo que llamamos hoy derecho penal, y para poder distinguir la pena de la ley tiene que definir antes qué es la

15 Cf. Alejandro Recio, “El franciscano Alonso de Castro, predicador y maestro de predicadores”, Verdad y Vida 6 (1958): 385-424.

16 Cf. Amado González, “Vida y bibliografía de Fr. Alfonso de Castro”, Liceo Franciscano 12 (1958): 22.

17 Constantino Gutiérrez, Españoles en Trento (Valladolid: CSIC -Instituto “Jerónimo Zurita”, 1951), 977. Cf. Manuel de Castro, “Alfonso de Castro, O.F.M. (1495-1558), consejero de Carlos V y Felipe II”, Salmanicensis 6 (1958): 301-312. Sobre la presencia de los franciscanos en el concilio tridentino cf. 83. Buenaventura Oromí, “Los franciscanos españoles en el Concilio de Trento”, Verdad y Vida 3 (1945): 122-130.

18 Castro, “Alfonso de Castro, O.F.M. (1495-1558)”, 312-320.

19 Alfonso de Castro, Adversus omnes hereses, lib. XIII (París: J. Badio, J. Roigny, 1534).

20 Alfonso de Castro, De iusta haereticorum punitione, libri tres (Salamanca: Ioannis de Giunta, 1547).

ley humana. Este pensamiento lo realiza en los dos capítulos primeros de la obra De potestate legis poenalis (1550)²¹.

Alfonso de Castro define la ley humana como la “voluntad recta, de aquel que dirige a un pueblo en su nombre, promulgada de palabra o por escrito, con intención de obligar a los súbditos a obedecerla” ²² . Marcelino Rodríguez Molinero, estudioso del pensamiento jurídico de Alfonso de Castro, señala que esta definición de la ley humana no se refiere “al concepto general de ley previo a las determinaciones de dey divina, natural y divino-positiva”²³. Efectivamente, Alfonso de Castro centra su atención en la ley humana, como punto de partida de la reflexión sobre la ley. El maestro franciscano no se cuestiona el fundamento conceptual anterior a la ley referida a la ley divina, natural y divinopositiva. Se parte de la ley que regula los actos humanos en cuanto sociales, por eso se requiere un criterio de justicia, atributo esencial para la existencia de ley según Alfonso de Castro. La necesidad de partir de la ley humana no es original, pero es esencial en él. El maestro franciscano no está negando que las leyes humanas se subordinan jerárquicamente a la ley natural, sino que se deriven por consecuencia natural de ellas, de forma conclusiva. Alfonso de Castro pone así un límite a la ley natural que delimita como detentadora de los primeros principios sin extenderlo a las consecuencias. Y el punto fundamental reside en la naturaleza del principio que rige la ley humana: la voluntad. Este es el punto esencial de diferenciación con respecto a la ley tradicional de naturaleza tomista. Es una elección que nace de la propia tradición franciscana y que creemos hace de maestro franciscano un autor que responde mejor a la universalidad antropológica del proyecto del siglo XVI que se manifiesta en la accidentalidad: en las diversas formas de manifestar la humanidad y sus formas culturales (América), socio-políticas y religiosas (la Europa de la Reforma).

Efectivamente, Tomás de Aquino definía la ley humana como una prescripción de la razón, en orden al bien común social, promulgada por aquel que tiene el cuidado de la comunidad²⁴. La ley, como hemos señalado, es un criterio de demarcación, una medida, que pertenece a la razón. La razón humana descubre las disposiciones particulares de la ley natural como se obtienen las

21 Seguimos la edición Alfonso de Castro, De potestate legis poenalis, reproducción facsímil Ed. Príncipe, Salamanca, Andreas de Portonariis, 1550 (Madrid: Graf. Clavileño -Patronato del IV Centenario de la muerte de Fray Alfonso de Castro, 1961).

22 “Recta voluntas eius, qui vicem populi gerit, voce aut scripto promulgata, cum intentione obligandi subditos ad parendum illi”. Castro, De potestate I c.1, 12.

23 Marcelino Rodríguez, Alfonso de Castro y su doctrina penal. El origen de la ciencia del derecho penal (Pamplona: Eunsa, 2013), 47.

24 Tomás de Aquino, Summa Theologica Iª-IIae, q. 96, a. 1 resp. y a.3 resp, 180, 182.

deducciones de la ciencia por parte de la razón especulativa²⁵. Comentando la cuestión 90 del De legibus, sobre la esencia de la ley (Si la ley es algo propio de la razón o reside en la razón o en la voluntad) del doctor Angélico, Francisco de Vitoria afirma:

“Respondo que la ley es algo que pertenece a la razón, porque a ésta le corresponde mandar; y la ley es regla y medida de los actos, y se dice «ley» por su procedencia de «ligar», porque obliga. Es evidente, pues, que la ley se halla en la naturaleza racional”²⁶.

Para el profesor zamorano, sin embargo, la ley no se define por la consecuencialidad lógica sino por la direccionalidad de la acción, que es un elemento sine qua non de la ley. La ley tiene que “dirigir” hacia la acción. Y para ello no basta con el entendimiento, con la razón que sirve para contemplar el fundamento de la ley humana (la ley natural), sino que tiene que tener un elemento direccional. Alfonso de Castro de forma explícita defiende la voluntad desde el derecho clásico romano que enumera cuatro propiedades de la ley, todas ellas como actos propios de la voluntad (imperare, vetare, permittere y punire) y la etimología ciceroniana de ley que deriva de electio, que pertenece a la voluntad. En el fondo permanece una razón de escuela: la doctrina franciscana de Escoto (y en este caso también con raíces en Buenaventura), donde el elemento volitivo fundamenta en último caso la ley en cuanto que esta es directiva (prescribe y prohíbe).

Nos encontramos en dos modos diferenciados a partir de distintas estructuras metafísicas de entender la ley moral y jurídica que nacen del universo tomista y escotista.

1. TOMÁS DE AQUINO Y DUNS ESCOTO

Recordemos sintéticamente las posiciones de los maestros dominico y franciscano ²⁷ . El pensamiento práctico de Tomás de Aquino tendrá por

25 Ibid., q. 91 a.3 resp., 155.

26 “Utrum lex sit aliquid rationis vel in ratione an in voluntate. Respondet quod lex est aliquid pertinens ad rationem pertinet imperare; et lex est regula et mensura actuum, et dicitur a ligando quia obligat. Lex clarum est quod est in natura rationali”. Francisco de Vitoria, De Legibus, q. 90 a.1, 88.

27 Estas notas sobre Tomás de Aquino y Escoto lo hemos compartido en Manuel Lázaro, coord., Historia de la Filosofía Medieval y Renacentista I (Madrid: Sindéresis – UNED, 2018), 470-472; 545

547. Un estudio comparativo en Patrick Lee, “Aquinas and Scotus on Liberty and Natural Law”, Proceedings of the American Catholic Philosophical Association 56 (1982): 70-78.

presupuesto el quehacer metafísico como forma de concreción del ideal bíblico²⁸. Tomás de Aquino parte de la consideración teológica histórico-salvífica y profético-mesiánica, pero las conecta con las condiciones naturales de la existencia humana (su concepción del hombre y la persona) desde los presupuestos de la metafísica. En este sentido, la moral es subalterna del estudio del alma que, a su vez, tiene en cuenta los presupuestos metafísicos. Se trata de que el alma humana busque el bien fundamental que descansa en Dios culminando moralmente la vuelta al Padre en el esquema egressus-regressus²⁹ .

El actuar humano –donde concursa entendimiento y voluntad como base de la libertad– se dirige hacia el bien como su fin (ética teleológica). En este actuar humano no se incluyen, pues, las pasiones, circunscritas al acto del hombre. Pero el hecho de que no dirijan al hombre no supone que no haya que integrarlas. En la actividad moral actúan principios intrínsecos (las virtudes) y extrínsecos (la ley y la gracia)³⁰.

Principios intrínsecos. El hombre debe de dirigirse hacia el bien disponiendo el alma. Esta disposición que favorece al hombre a actuar bien recibe el nombre de virtud. Las virtudes que son un hábito (una disposición firme y estable) adquirido en el alma nos ayudan, pues, ha realizar una buena acción mediando entre la naturaleza humana y el fin perseguido. Tomás de Aquino introduce en este punto los apetitos derivados de la antropología platónica, su presencia ineludible puede ser moralmente orientados hacia el bien a través de las virtudes (templanza, fortaleza y prudencia). Existe otra triple tipología de virtudes que responde a las circunstancias, especialmente, al fin y la intención. Así contamos con 1) las virtudes intelectuales (las aristotélicas dianoéticas), 2) las morales (las aristotélicas éticas) y 3) las teologales, que son las específicamente cristianas (fe, esperanza y caridad). Las dos primeras son de orden natural y necesitan del auxilio de la gracia para remontar este orden limitado, son virtudes adquiridas (secundum quid) por la acción humana. La tercera pertenece al orden sobrenatural llevando al fin perfecto; son, pues, virtudes infusas y perfectas (simpliciter). Las virtudes adquiridas, conectadas por la prudencia, ayudan al ejercicio de las virtudes infusas, que se conectan por la caridad.

28 Gilles Emery y Matthew Levering, Aristotle in Aquinas's Theology (Oxford: Oxford University Press, 2015).

29 Philippe-Marie Pasquet, Le principe de la diffusion du bien dans la Théologie de saint Thomas et chez quelques thomistes modernes (Bononiae: Pontificia Studiorum Universitas a S. Thoma Aquinate in Urbe, 1992).

30 Eudaldo Forment, “Bien personal y bien común”, Espíritu 53 (2004): 307-320.

Principios extrínsecos. Junto a los principios internos (intrínsecos) que mueven el alma humana a su fin, la ley ejerce una función pedagógica en el terreno moral, puesto que está ordenada a hacer buenos hombres. Tomás sigue un razonamiento deductivo a partir de principios agustinistas (participación) y aristotélicos (naturaleza). Santo Tomás parte de la definición general de ley entendida como cualquier regla o medida del obrar humano para analogadamente aplicarla en las especies. Así tenemos la 1) ley eterna que es la razón del gobierno (providencia) divino universal, de inspiración agustiniana. Es el fundamento de todas las leyes. 2) La ley natural participa de la ley eterna y coincide con la razón, estaría vinculada a la voluntad sub natura³¹. Sus primeros principios son naturales y necesarios, derivándose en principios secundarios según su aplicación, por la que puede sufrir modificaciones (por la materia). A su vez, 3) la ley humana (positiva) deriva de la natural, en la medida en que concluimos de la natural o derivamos de ella, estaría vinculada a la voluntas sub ratio. Esta es general y atiende a las cosas que conciernen el buen gobierno, es decir, el orden y la paz de las repúblicas.

El estudio de la ley conecta con el derecho, cuyo objeto es la justicia, y la política³². Teniendo en cuenta que la ley ha de ser justa, que la justicia es sujeto del derecho y que la justicia es una virtud necesaria en el orden político, la doctrina de la ley afecta a la moral política³³. Efectivamente, existe una justicia legal que regulas las partes con el todo; distributiva, que regula al todo en relación a las partes, y conmutativa, que regula las partes entre sí. La vida política ha de saber ordenar (unitas ordinis) el cuerpo social («el hombre es social por naturaleza») formado por las partes, buscando su fin que es el bien común³⁴ (el verdadero soberano del orden político) y evitando el ejercicio tiránico del poder. Esta ordenación es racional y forma parte, en Tomás, del orden general del universo.

Frente a la posición tomista y desde un esquema metafísico que asume el pensamiento aristotélico recordando la profundidad y exigencia que supone

31 Cf. Martín F. Echavarría, “Naturaleza y voluntad según Tomás de Aquino”, Espíritu 66 (2017): 345-377.

32 Ver el estudio de Mauricio Beuchot, Ética y Derecho en Tomás de Aquino (México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1997). Estableciendo así de forma sólida una línea de fundamentación política que ha llegado por esta vía de fundamentación hasta le siglo XX: Rodrigo Ahumada, La concepción ética de la política. De Tomás de Aquino a Jacques Maritain (Santiago de Chile, Universidad Gabriela Mistral, 2003).

33 Cf. Jorge Martínez, “El bien común político según Santo Tomás de Aquino”, Thémata 11(1993): 71-99. Gabriel Chalmeta, La justicia política en Tomás de Aquino. Una interpretación del bien común político (Pamplona: Eunsa, 2002).

34 Cf la obra clásica sobre le fundamento metafísico: Carlos Cardona, La metafísica del bien común (Madrid: Rialp, 1966).

aceptar el naturalismo, se encuentra la posición escotista. Su capacidad especulativa nos podría llevar a pensar que su esfuerzo intelectual era suficiente, pero ya la finalidad es, aunque muchas veces podamos olvidarla, eminentemente práctica³⁵. Es decir que consiste en un acto de “voluntad elícito o imperado”³⁶. Y siendo que la actividad volitiva es preeminente, plegando el entendimiento a la exigencia de la acción, Escoto entenderá que la razón de esta ciencia no es el especular, al contrario que Tomás de Aquino que en la Summa Theologica había afirmado que la teología tiene un carácter especulativo más que práctico.

La pieza clave del comportamiento práctico-moral, en consonancia con lo que expone en su pensamiento especulativo es la voluntad. Del mismo modo que la contingencia de la creación no se explica desde la actividad natural y necesaria, sino por la actividad libre imperada por la voluntad, el actuar humano contingente no se explica desde el entendimiento, lógico y necesario, sino desde la voluntad. Efectivamente, el entendimiento, el intelecto, presenta diversas opciones, posibles, ante las que tenemos que elegir. La elección libre para Escoto no depende como en Aquino del apetito intelectivo que dispone la elección de forma diacrónica (elijo esto y después puedo elegir aquello), sino de la voluntad como fundamento de la libertad que me permite elegir entre diversas opciones que se me presentan sincrónicamente como queridas en el mismo momento de la elección³⁷. El “voluntarismo” escotista se debe entender no como exclusivismo del concurso del entendimiento, sino como el imperio de la voluntad, su preeminencia, a la hora de establecer una auténtica elección libre, es la libertad la que “rinde posible que la voluntad se determine a sí misma”³⁸.

Dios sujeta con su potencia ordenadora la naturaleza que de facto ha sido creada por la voluntad del Creador y no por la eterna necesidad. La voluntariedad ordenadora de Dios a nivel moral se expresa en el Decálogo³⁹. Escoto,

35 Cf. Javier Andonegui, “Teología como ciencia práctica en Escoto: acerca de la posición mediadora escotista en la problemática filosofía-teología del s. XIII”, Antonianum 59 (1984): 403-481; Daniele Crivelli, “La teologia come scienza pratica nel prologo dell’‘Ordinatio’ di Duns Scoto”, en Via Scoti: Methodologia ad mentem Joannis Duns Scoti. Atti del Congresso Scotistico Internazionale Roma 9-11 marzo 1993, ed. por Leonardo Sileo, Vol. 2, 611-632 (Roma: Edizioni Antonianum, 1995); Luigi Iammarrone, “La teologia come scienza pratica secondo B. G. Duns Scoto. Premesse dottrinali e implicazioni esistenziali”, Miscellanea francescana 93 (1993): 454-523.

36 Vicente Llamas, In via scoti. La sediciosa alquimia del ser (Murcia: Editorial Espigas, 2018),

203.

37 Bernardino de Armellada, “‘Sed hoc non capio’: Lo que Duns Escoto no entendía en Tomás de Aquino: La contingencia sincrónica, libertad en Dios y en el hombre”, Collectanea Franciscana 78 (2008): 575-605.

38 Manuel Lázaro, “La libertad radical de la volición en Juan Duns Escoto”, Scintilla. Revista de filosofía e mística medieval 5/2 (2008): 31. 39 Cf. Robert P. Prentice, “The Contingent Element Governing the Natural Law on the Last Seven Precepts of the Decalogue According to Duns Scotus”, Antonianum 42 (1967): 259-292. Un estudio

fiel a la Escuela Franciscana –si bien no existe una uniformidad en sus consideraciones debido a sus diferentes visiones metafísicas⁴⁰– no piensa que exista una unidad homogénea de las fases de la ley (eterna, natural, positiva). Así, el Decálogo no es expresión de la ley natural, ni participa de la ley eterna. Una participación de la ley eterna implicaría que Dios y las creaturas estarían sometidas más allá de la voluntad del legislador y del propio destinatario. Por consiguiente, en el Decálogo se observan una serie de mandamientos, los conocidos como de la primera tabla (los tres primeros) que están ordenados al sumo Bien divino, y que obligan de forma que ni la potencia absoluta de Dios dispensaría de su cumplimiento (pues implicaría una propia contradicción debido a su naturaleza). El resto de los mandamientos, condicionados por el estado de contingencia del hombre en su situación actual, pueden derogarse si hay un motivo que lo justifique, si bien está en mano del legislador, no del hombre.

Esta distinción de naturaleza y obligatoriedad de las leyes del Decálogo implica que la ley eterna es una ley que tiene en cuenta la suma libertad de Dios expresada en su potencia absoluta y que se refleja en muy pocas leyes naturales rectas determinadas por la potencia ordenada. Las leyes naturales expresadas en la ordenación voluntaria de Dios, siendo de carácter estable, no son fijas ni definitivas, excepto las de la primera tabla que afectan a la misma necesidad lógica de no contradicción que limita la propia potencia absoluta⁴¹. En este sentido, el legislador puede cambiarlas. Y aún así, las leyes humano-positivas son de un orden diverso al natural. Esto no supone, al contrario, que las leyes tengan un fundamento a partir de la teología sino que es consecuencia del conocimiento divino de la que es reflejo⁴².

El hombre, en Escoto, vive en sociedad, pero esta sociedad no es reflejo del orden natural. En consecuencia, ni el ser humano es un animal político, ni las leyes sociales y políticas se rigen en estrecha vinculación con el orden moral (ley eterna y ley natural). Las leyes positivas son dadas por el hombre que vive

sobre las diferentes concepciones del Decálogo en Tomás de Aquino y Juan Duns Escoto en Patrick Lee, “The Natural Law and the Decalogue in St. Thomas Aquinas and Blessed John Duns Scotus” (PhD diss., Marquette University, 1980).

40 Ciro Tammaro, “Qualche considerazione sulla dicotomia Diritto naturale – Diritto positivo nel Francescanesimo medievale: Giovanni de la Rochelle, s. Bonaventura da Bagnoregio, Guglielmo Melitone da Mediavilla e Giovanni Duns Scoto a confronto”, Vita Minorum 75 (2004): 717-737.

41 Al respecto Antonie Vos, “The Scotian Notion of Natural Law”, Vivarium 38 (2000): 197

221.

42 Cf. Dominique Foyer, “Connaissance de Dieu et source de la moralité: Fondements théologiques de la loi morale selon Jean Duns Scot”, Mélanges de science religieuse 64 (2007): 5-23; Alessandro Ghisalberti, “Riflessi della concezione della teologia nell’etica di Duns Scoto”, en Etica e persona: Duns Scoto e suggestioni nel moderno, ed. por Silvestro Casamenti, 207-226 (Bologna: Edizioni Francescane Bologna, 1994).

en sociedad por medio de un ejercicio de su voluntad, que apunta a un bien común, que no se deriva del bien divino, sino que es fijado por los miembros de la sociedad como un bien social querido. De este modo “la voluntad del pueblo se manifestaría, entonces, en la asamblea de os ciudadanos, que sería un poder siempre removible”⁴³. El hombre se asocia no a partir de la vivencia de la recta razón, sino de la recta voluntad, que ordena lo que la razón le ha mostrado, como hemos visto al hablar de la voluntad⁴⁴. La doctrina social y política de Duns Escoto no tiene tanto en cuenta el hecho de la comunidad política ligada al orden de la necesidad nacida de la ley eterna divina, cuanto que es el reflejo del horizonte de la voluntad divina y de la comunidad intratrinitaria. Así, el ser humano crea la comunidad social en la unión voluntaria que respeta siempre el sujeto que lo compone, su inviolable e incomunicable persona, ultima solitudo⁴⁵ , máximamente autónoma sui iuris y, a la vez, relacionada a los otros y al Otro⁴⁶.

2. DE NUEVO ALFONSO DE CASTRO

Ante la encrucijada de las posiciones que subyacen las escuelas que se han ido forjando a la hora de considerar la ley y que se hacen presentes en Alfonso de Castro, el teólogo zamorano no olvida que en el pensamiento de Escoto la razón no dirige (imperat), sino que juzga y propone lo que se ha de hacer, es la voluntad divina la que da carácter de obligación y ley a los preceptos del orden moral. Duns Escoto afirma así en sus consecuencias –como hemos visto– que el “imperium es actus voluntatis” y si la ley para que sea tal tiene que dirigir et “imperat” en buena lógica no puede apoyarse en la razón, sino en la voluntad⁴⁷. No se niega el entendimiento sino que la disposición última sea una conse

43 Francisco León, “Claves escotistas en el pensamiento político moderno: distinción formal e potencia absoluta”, Itinerarium 55 (2009): 560.

44 Se introduce un elemento normativo más fuerte que la eticidad d ela virtud, como señala el estudio de Giuseppe Abbà, “Il soggetto e la virtù: Dall’etica prudenziale di Tommaso all’etica normativa di Duns Scoto e di Ockham”, Filosofia e teologia 5 (1991): 185-206.

45 La personalidad exige la ultima solitudo, estar “libre de toda dependencia real o derivada del ser con respecto a otra persona (utrum possibili fuerit humanam naturam uniri Verbo in unitate suppositi)”. Juan Duns Escoto, Ordinatio III, d. 1, p. 1, q. 1, n. 66, en Opera onmia IX. Ordinatio. Liber Tertius. Distinctiones 1-17, studio et cura Commissionis Scotisticae (Ciudad del Vaticano: Typis Polyglottis Vaticanis, 2006), 32.

46 Manuel Lázaro. “El fundamento de la sociedad civil en el pensamiento franciscano: Del ‘animal racional’ a la ‘persona libre’ en Buenaventura y J. Duns Escoto”, en El pensamiento político en la Edad Media, ed. por Pedro Roche Arnas, 475-485 (Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 2010).

47 Juan Duns Escoto, Ordinatio. I d. 4 n.1, en Opera onmia IV. Ordinatio. Liber Primus. Distinctiones 4-10, studio et cura Commissionis Scotisticae (Ciudad del Vaticano: Typis Polyglottis Vaticanis, 1956), 363-365.

cuencia nacida de la necesidad. En razón última la libertad radical del sujeto (del hombre) hecho a imagen y semejanza de Dios omnipotente es la que justifica dicha teorización. La ley es ley en cuanto el legislador divino ejerce su voluntad de constituirla formalmente como ley, pero no en cuanto iluminación de la naturaleza común, por cuanto sigue siendo propositiva. La omnipotencia divina, libre, en su naturaleza completa y perfecta ilumina una naturaleza contingente, haciendo de la ley natural una presentación que se apoya en el legislador, pero no en la naturaleza contingente⁴⁸. Esto asegura la libertad humana, haciendo del defecto de la contingencia (donde se puede presentar el mal) ocasión de libertad en el hombre⁴⁹. Y proyecta en la comunidad humana la posibilidad legislativa real en cuanto dirección de la acción. Aquí se separa decididamente Alfonso de Castro de una mirada clásica de la ley, como Escoto en su momento, mostrando la modernidad de su propuesta, en el sentido en que la ley que es propositiva de la acción nace de una conciencia temporal e histórica, y aunque la barrera de la ley natural tiene fuertes ecos clásicos, sin embargo como estatuto prepolítico y configurador de lo jurídico, no aparece configurando la sociedad. Esta no se construye como reflejo de la racionalidad de la norma apoyada en la ley divina, sino que la sociedad se configura en torno a la ley positiva nacida de la voluntad del legislador que recae en los propios miembros de la sociedad, siendo así que la ley natural cumple una función “pedagógica”⁵⁰.

Alfonso de Castro presenta una respuesta al problema que suscita el siglo XVI alimentando el presente y proyectando el futuro desde una lectura de la tradición. Como anota Simona Langella en la introducción al De Legibus, Vitoria “subraya, oponiéndose a la opinión común de los filósofos «modernos», cómo la ley es un mandato que pertenece inmediate ad rationem. En efecto, la ley está determinada por la misma razón y no por la voluntad, porque está ordenada a un fin; pero ordenar es propio y exclusivo del ser inteligente; por tanto, es un acto del entendimiento”⁵¹. Alfonso de Castro, sin embargo, apunta a elementos que afectan la visión metafísica de la naturaleza de las escuelas escotista y tomista. Se presenta como pensador que equilibra la posición

48 Sobre la ley natural en el teólogo franciscano cf. Manuel Lázaro, “La ley natural en Alfonso de Castro, OFM”, en Right and Nature in the First and Second Scholasticism, ed. por Roberto H. Pich y Alfredo S. Culleton, 285-299 (Turnhout: Brepols, 2014).

49 Cf. Manuel Lázaro, “Posiciones antropológico-jurídicas en el Tratado De potestate legis poenalis de Alfonso de Castro”, en Razón práctica y derecho. Cuestiones filosófico-jurídicas en el Siglo de Oro español, ed. por Juan Cruz, 137-150 (Pamplona: Eunsa, 2011).

50 Sobre este carácter democrático cf. 39. J. Aníbal Arias, “Las doctrinas democráticas en Fr. Alfonso de Castro”, Liceo Franciscano 12 (1958): 307-350.

51 Simona Langella, “Estudio introductorio”, en Francisco de Vitoria, De legibus, estudio intr. Simona Langella, trans. y not. José Barrientos y Simona Langella, trad. al español Pablo García, trad. al italiano Simona Langella (Salamanca: Ediciones Universidad de Salamanca, 2010), 35

nominalista, con la clásica, desde la ponderación del genio de Duns Escoto, orientando en su expresión jurídica un camino más imparcial en un tiempo de cambio sociopolítico y religioso tan importante como el que se está viviendo en su época; mostrando también, sobre el rico tamiz intelectual, la alta escuela de la práctica política al que estaba muy ligado desde la cercanía a la Corte de los Austrias⁵². La fundación de la ley humana en la elección radical de la libertad de los hombres y en la comunión de sus intereses responde mucho mejor al equilibrio entre la universalidad de la propuesta de un universo católico nacido de la gracia y la búsqueda de la necesidad del orden y de la esencialidad en la uniformidad de la diferencia. A ello se le suma la rectitud de la voluntad que constituye la ley humana, fundada en las costumbres (la tradición del uso moral), y en criterios de utilidad y necesidad.

Alfonso de Castro nos propone un pensamiento que contribuye de forma decisiva a construir las bases de lo que será el “estado de derecho” como un estado que se debe al imperio de la ley, que se dice como tal cuando obliga, no desde la fuerza ejecutiva sino desde la legitimidad de la ley (lo que exigirá ver donde reside dicha legitimidad). Aquí entendemos que la fuerza ejecutiva de la ley sea subrayada, no solo por el voluntarismo (que lo justifica teóricamente), sino, también, por la propia fuerza de la ley. Efectivamente, si la ley no dirigiera y obligara, toda la fuerza recaería en el poder ejecutivo, como así declara al inicio de la obra sobre la ley penal, al afirmar que si pensamos que la ley no obliga penalmente entonces la ley tiene menos fuerza que el juez, al que se le confía toda fuerza ejecutiva que se ha hurtado a la ley⁵³. Un estado de derecho exige un sujeto potestativo que “dirige a un pueblo en su nombre”, es decir el legislador que es el representante del pueblo⁵⁴:

“Las leyes promulgadas por los príncipes o por los magistrados de una república, en tanto tienen valor en cuanto se conciben como expresión de la voluntad del pueblo”⁵⁵.

La voluntad del pueblo es la expresión del bien común. Alfonso de Castro realiza, pues, una interpretación del bien común aristotélico desde el presupuesto de organización civil franciscana, en el que la libertad intrínseca del

52 Cf. M. Castro, “Alfonso de Castro, OFM [obs] (1495-1558), consejero de Carlos V y Felipe II”, Salmanticensis 5 (1958), 281-322; A. GONZÁLEZ, “Vida y bibliografía de Fray Alfonso de Castro”, Liceo Franciscano 12 (1958), 9-106 (la parte biográfica en 9-36).

53 “Qui ita sentiunt, hac sola ratione ostendunt, se minorem facere Legis potestatem, quam Judicis, cum saepe Judex, illis etiam fatentibus, sine ullo legis subsidio, sed solo suo mandato, subditos suos possit obligatos ad poenam reddere”.Alfonso de Castro, De potestate I c.1, ed. L. Sánchez, 13.

54 Marcelino Rodríguez, Alfonso de Castro y su doctrina penal, cit., p. 64.

55 Ibid., 35.

hombre, que toma las decisiones desde la facultad volitiva ante la presentación de la opción racional (presupuesto pedagógico-orientador de la ley natural) constituye su fundamento antropológico esencial.

El voluntarismo escotista leído desde la posición ecléctica de franciscano discípulo de Vitoria, Alfonso de Castro, pretende salvar, así, los excesos del individualismo por parte del principio activo –el príncipe o legislador– y del principio pasivo –el pueblo– y, por lo tanto, se huye de posiciones atomistas que derivan en un contractualismo o utilitarismo con capacidad de dinamitar la justicia de la ley, y, en ello, el mismo concepto de ley.

CONCLUSIÓN

Alfonso de Castro responde así a una naturaleza de la ley que huye del personalismo ontológico y del esencialismo del bien común, al presuponer el bien común de la naturaleza humana que se manifiesta. Liberado del naturalismo de la hermenéutica aristotélica y apoyado en la expresión de la voluntad humana, verdadero y auténtico receptáculo de libertad humana, fundamenta un criterio de humanidad y ciudadanía que no cae en el solipsismo de la voluntad que tanto mal le ha causado. La opción por la voluntad responde mejor a las realidades existenciales y humanas plurales que se están viviendo en su tiempo, fundamentando así la catolicidad como la expresión de la libertad del hombre de acoger el mensaje divino y explicando una reacción (la pena) en base a los criterios contextuales en la convivencia civil, en la ley humana de una sociedad que en tiempo imperial quiere expresarse como proyecto universal, pero que ya sabe que solo podrá serlo como expresión de la voluntad. De esta forma, si el proyecto político fracasa, no tiene porque caer el proyecto religioso, pues la ley humana no se une en necesidad consecuencial con la ley natural (y divina) en la que se fundamenta. Por desgracia esta fundamentación que anticipaba la democracia y aseguraba la universalidad del mensaje cristiano-católico en la diversidad de las voluntades fundantes de la comunidad sociopolítica no fue seguida por los teólogos juristas. La otra opción terminó comprometiendo –en el fracaso de las consecuencias (las formas de sociedad y las leyes humanas particulares– la propia esencialidad de su fundamento último, reduciéndose a mero naturalismo primero y a puro positivismo después y desgajando la voluntad de su fundamento, quedando el sujeto desprovisto como un individuo solipsista y atómico. Desgarrando tradición y modernidad.

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